9 octobre 2018, Commentaires Commentaires fermés sur Démission quelles conséquences ?

La loi Avenir professionnelle définitivement adoptée le 1er août 2018 comprend de nombreuses mesures sur l’assurance chômage. La loi comprend des dispositions concernant les démissions pour reconversion professionnelle et les règles encadrant l’indemnisation de telles démissions.

Qu’est-ce que la démission ?

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié fait connaitre à l’employeur sa volonté manifeste de mettre fin à son contrat de travail. Elle peut être notifiée à tout moment même pendant la suspension du contrat de travail.

La liberté du consentement et la volonté claire et non équivoque

La démission doit être librement consentie et suppose une volonté claire et non équivoque du salarié de rompre son contrat de travail. Elle ne peut pas se présumer. Ainsi, il n’est pas possible d’insérer une clause contractuelle ou conventionnelle prévoyant que tel ou tel comportement comme les absences irrégulières ou injustifiées, le retour tardif de congés, peut constituer une démission. A défaut, la démission est nulle et la rupture du contrat de travail sera analysée comme un licenciement abusif ( Cass. Soc., 10 novembre 1998, n°96-44.299).

NB : le salarié devra rapporter la preuve que son consentement a été vicié.

Dès lors que le consentement a été clair et non équivoque, la démission est définitive. Il n’est possible d’avoir une révocation que par la commune intention des parties.

Les dommages et intérêts pour l’employeur en cas de démissions abusives

L’employeur pourra obtenir des dommages et intérêts lorsque la démission est considérée comme abusive. L’abus doit résulter d’une faute commise par le salarié que l’employeur aura la charge de démontrer. Il pourra par exemple s’agir du moment choisi par le salarié pour remettre sa démission ou tout simplement d’une volonté de nuire à l’employeur.

Cependant une brusque rupture ne suffit pas à rendre la démission abusive lorsque l’abus ou l’intention manifeste de nuire à l’employeur n’est pas démontrée.

Quelle doit être la forme de la démission ?

Sauf disposition conventionnelle contraire ou de clause contractuelle la démission ne requière aucun formalisme particulier. L’écrit n’est donc pas nécessaire mais il est tout de même conseillé pour des raisons de preuves. Elle n’a pas à être motivée et entraine la rupture automatique et définitive du contrat de travail marquant ainsi le point de départ du préavis.

Le salarié démissionnaire doit-il obligatoirement respecter un préavis ?

En principe tout salarié qui démissionne doit respecter un préavis dont l’existence et la durée sont fixées par convention ou accord collectif du travail (article L 1237-1 du Code du travail). En effet la loi, contrairement à ce qu’elle mentionne, ne fixe pas la durée du préavis de démission. Ainsi, il est nécessaire de regarder quel délai est fixé dans la convention collective applicable ou à défaut dans les usages pratiqués dans la profession.

Pour connaitre la durée du préavis pour une profession donnée, il faut regarder la convention collective applicable. En revanche, la convention collective ne peut pas déterminer à la fois la durée du préavis et permettre au contrat de travail de fixer une durée supérieure.

En l’absence de dispositions conventionnelles ou d’accord collectif  il convient de regarder les usages pratiqués dans la localité et la profession.

Dans la mesure ou le contrat de travail peut comporter des dispositions plus favorables que la convention collective rien n’interdit de prévoir un délai inférieur au délai conventionnel. Cependant, le délai prévu par le contrat de travail ne peut pas être plus long que celui prévu par la loi, la convention collective ou les usages.

A défaut de convention collective il faut se référer aux usages et cela peut important si le contrat de travail prévoit lui-même un préavis de démission. Le contrat de travail ne peut pas prévoir un préavis qui serait différent de celui mentionné dans la convention collective ou octroyé en matière d’usage.

Cependant les parties peuvent convenir d’un commun accord, d’une rupture sans préavis ou avec un préavis plus court que celui qui est normalement applicable.

Lorsque la démission est inévitable en raison du comportement fautif de l’employeur le salarié n’a pas à exécuter son préavis. Il est donc possible dans certaines hypothèses pour le salarié de mettre fin à son contrat sans préavis ou avec un préavis de durée limitée.

A partir de quand se calcule le délai de préavis ?

Le préavis de démission commence à courir à compter de la notification de la démission à l’employeur. En cas de démission écrite le délai commence à courir à compter du jour de la réception de la lettre. Il se calcule de date à date.

Il s’agit d’un délai préfix c’est-à-dire ne pouvant pas en principe être interrompu ou suspendu de quelques manières que ce soit. Cependant, dans certaines hypothèses telles que la prise de congés ou d’arrêt de travail le délai peut être suspendu.

Démission et congés payés que se passe-t-il concernant le délai de préavis ?

  • Si le salarié démissionne avant la date fixée pour sa prise de congé

Le préavis commence à courir à compter de la notification mais est suspendu pendant toute la durée des congés (Cass. Soc., 14 novembre 1990, n° 87-45.288). Lorsque les congés et le préavis ont le même point de départ le début du préavis va se situer à l’issu des congés. La durée du préavis ne pourra pas être sur les congés payés annuels.

  • Si le salarié démissionne alors que les dates de départ en congés ne sont pas encore fixées

Le salarié et l’employeur ne peuvent pas exiger la prise de congés au cours du préavis. Cependant, il est possible qu’ils se mettent d’accord et dans ce cas-là le salarié ne pourra pas prétendre à une indemnité compensatrice et le préavis ne pourra pas être prolongé d’autant.

  • En cas d’impossibilité d’exercer le préavis en raison de la fermeture de l’établissement pendant les congés annuels

L’employeur doit verser au salarié la rémunération qu’il aurait perçue s’il avait travaillé et le préavis n’est pas suspendu.

  • Si la démission est donnée alors que le salarié se trouve en congés, le délai de préavis ne commence à courir que le jour de la reprise du travail.

Quelles conséquences en cas de non-respect par le salarié de son préavis ?

Le salarié qui décide volontairement de ne pas exécuter son préavis est redevable envers l’employeur d’une indemnité compensatrice. Cette indemnité est due quelle que soit le préjudice subi par l’employeur voir même en l’absence de préjudice.

L’employeur peut-il dispenser le salarié d’exécuter son préavis ?

Lorsque l’employeur décide unilatéralement de dispenser le salarié de l’exécution de son préavis ce dernier doit tout de même lui verser l’indemnité compensatrice. En revanche lorsque la dispense d’exécution a été demandée par le salarié et résulte d’un accord entre les parties, l’indemnité compensatrice ne lui est pas due.

Quel est le montant de l’indemnité compensatrice de préavis ?

Le montant de l’indemnité compensatrice est égal aux salaires et avantages, y compris les congés payés que le salarié aurait perçus s’il avait travaillé pendant la durée du préavis. Elle se calcule comme en matière de licenciement c’est-à-dire le salaire de base brut et toutes les primes qui lui auraient été versées.

Le salarié démissionnaire peut-il s’absenter pour rechercher un emploi ?

Aucune disposition légale ne prévoit le droit pour un salarié de s’absenter. Cependant, les conventions collectives, les usages ainsi que le contrat de travail peuvent prévoir la possibilité pour le salarié de s’absenter. Lorsque des heures pour recherche d’emploi sont prévues, l’employeur est tenu de les accorder au salarié.

NB : il convient de bien regarder les sources pour savoir si il est prévu pour le salarié démissionnaire la rémunération de ses heures de recherche d’emploi.

Si le salarié n’utilise pas volontairement ses heures de recherche d’emploi il ne peut pas prétendre à une indemnité compensatrice à moins que cela a été prévu par la convention collective.

Un droit à l’indemnisation chômage pour les démissionnaires, soumis à conditions

La loi élargit le bénéfice de l’allocation d’assurance chômage aux démissionnaires si trois conditions sont remplies :

        •La personne doit être apte au travail et rechercher un emploi

        •Elle doit satisfaire à des conditions  d’activité antérieure spécifiques

        •Elle doit poursuivre un projet de reconversion professionnelle nécessitant le suivi d’une formation ou élaborer un projet de création ou de reprise d’une entreprise. Ce projet doit présenter un caractère réel et sérieux attesté par la commission paritaire interprofessionnelle régionale ( article L 6323-17-6) dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.

Pour bénéficier de l’allocation d’assurance chômage, le travailleur salarié demande, préalablement à sa démission, un conseil en évolution professionnelle auprès des organismes chargés du conseil en évolution professionnelle, à l’exception de Pôle emploi et des missions locales, dans les conditions prévues à l’article L 6111-6 du Code du travail.

Le salarié établit avec le concours de l’organisme chargé du CEP, son projet de reconversion professionnelle. La réalité de ses démarches est contrôlée par Pôle emploi, 6 mois au plus tard après l’ouverture du droit à l’assurance chômage. La personne qui ne peut justifier, sans motif légitime, de la réalité de ces démarches, est radiée de la liste des demandeurs d’emploi.

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